2020_CBS_01010 - Overmacht omwille van COVID-19 en de uitvoering van overheidsopdrachten - Goedkeuren

Wij worden momenteel geconfronteerd met verschillende opdrachtnemers die een brief tot herziening van de opdracht sturen of die gewoonweg de uitvoering van de opdracht stopzetten. Om op al deze situaties een gepast antwoord te geven, is het vereist dat het college van burgemeester en schepenen een principieel standpunt inneemt aangaande de verschillende situaties en akkoord gaat met de verschillende 'algemene brieven' die kunnen dienen als antwoord aan de verschillende opdrachtnemers. 

Er zijn zes situaties denkbaar. 

(1) De opdrachtnemer in een niet-essentiële dienst/ Cruciale sector beroept zich rechtmatig op overmacht. De opdrachtnemer heeft de correcte procedure gevolgd en heeft voldoende aangetoond dat de coronamaatregelen een nadelige ontwrichting van het contractuele evenwicht met zich meebrengt. In dit geval kunnen we als aanbestedende overheid niet veel anders dan akkoord gaan met de termijnsverlenging. Indien er sprake is van een zeer belangrijk nadeel, kan een andere vorm van herziening of zelfs de verbreking van de opdracht. Er zal zeer zelden sprake zijn van een zeer belangrijk nadeel. In dit geval zullen we akkoord gaan met een termijnverlenging van de opdracht, zoals de wet ons voorschrijft.

(2) De opdrachtnemer van een essentiële dienst/Cruciale sector beroept zich op een correcte manier op overmacht. Hier zal er concreet moeten gecontroleerd worden in welke mate we de opdrachtnemer nodig hebben voor deze essentiële dienst te verwezenlijken. Het is hier de bedoeling om samen met de opdrachtnemer in overleg te treden om de mogelijkheden tot uitvoering van de opdracht te bespreken en af te spreken zodat deze dienstverlening kan blijven verzekerd worden. 

(3) De opdrachtnemer van een niet-essentiële dienst/cruciale sector beroept zich op overmacht, maar doet dit niet op een correcte manier. 

(4) De opdrachtnemer van een essentiële dienst/cruciale sector beroept zich op overmacht, maar doet dit niet op een correcte manier. 

(5) De opdrachtnemer van een niet-essentiële dienst stopt zonder meer de uitvoering van de opdracht, zonder de wettelijke verplichtingen na te leven. 

(6) De opdrachtnemer van een essentiële dienst/cruciale sector stopt zonder meer de uitvoering van de opdracht, zonder de wettelijke verplichtingen na te leven. 

Uit elke handeling van de opdrachtnemer kunnen we de wil terugvinden om de opdracht te herzien. 

Wat er beslist moet worden is hoe we omgaan met de verschillende opdrachtnemers en hoe we gepast kunnen reageren op de verschillende situaties. 

Er zijn verschillende reactiemogelijkheden:

Momenteel heerst er een pandemie over de hele wereld. Het COVID-19 virus behelst heel ons leven en het verspreidt zich enorm snel. Dit virus heeft een impact op elk facet van ons leven. We zitten momenteel in de federale fase van bestrijding van dit virus. De federale overheid heeft een aantal maatregelen genomen om de verspreiding van het virus te vertragen. Zo zijn niet-essentiële winkels en handelszaken gesloten, moeten bedrijven en overheden zo veel als mogelijk inzetten op telewerk, moet iedereen de contacten met leden buiten het gezin beperken tot de strikt noodzakelijke contacten (zoals een doktersbezoek). Wanneer contact met andere personen onvermijdelijk is, moet aan ‘social distancing’ gedaan worden. Dit geldt ook voor de sectoren waarin telewerk niet mogelijk is.

Deze maatregelen beheersen onze hele samenleving. Ze hebben ook een impact op de overheidsopdrachten, zowel op de opstart ervan als op de uitvoering. Voor de opstart van een overheidsopdracht zal de aanbestedende overheid dwingende spoed bij onvoorziene omstandigheden kunnen inroepen ( artikel 42, §1,1°b wat inzake overheidsopdrachten, onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking op basis van dwingende spoed bij onvoorziene omstandigheden) om hoogdringende aankopen te verrichten. Daarnaast kunnen er zich problemen voordoen bij de uitvoering van de opdracht waardoor een herziening van de opdracht zich opdringt. Zowel de aanbestedende overheid, als de opdrachtnemer beschikken over mogelijkheden om wijzigingen aan te brengen aan de opdracht.

De overheid beschikt over volgende mogelijkheden:

-        De aanbestedende overheid kan onvoorziene omstandigheden inroepen om wijzigingen aan te brengen aan de opdracht (artikel 38/2 KB uitvoering).

• De overheid wordt hier geconfronteerd met omstandigheden die ze bij het plaatsen van de opdracht niet konden voorzien.
  • Belangrijk! Als we nu overheidsopdrachten plaatsen, kan voor deze nieuwe opdrachten deze wijzigingsgrond niet ingeroepen worden.
• De wijzigingen aan de opdracht moeten een noodzakelijk gevolg zijn van deze onvoorziene omstandigheden.
  • Dit moet aangetoond worden.
• De algemene aard van de opdracht moet dezelfde blijven.
• Als er ingevolge de wijziging een prijsverhoging zou zijn, mag deze niet meer zijn dan 50% van het oorspronkelijke opdrachtbedrag

-        De aanbestedende overheid kan kleine wijzigingen aanbrengen aan de opdracht (artikel 38/4 KB uitvoering)

• Het bedrag van de wijziging moet daarbij lager zijn dan de toepasselijke Europese drempels én dan 10% van het oorspronkelijke bedrag van de opdracht voor leveringen en diensten en 15% van het oorspronkelijke bedrag van de opdracht voor werken.
• Bij opeenvolgende wijzigingen wordt de waarde beoordeeld op basis van de netto-cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen.

-        Een schorsing op bevel van de overheid zonder betaling van een schadevergoeding ( artikel 38/12 KB uitvoering)

• Als deze schorsing het gevolg is van omstandigheden waaraan de aanbestedende overheid vreemd is waardoor de opdracht, naar oordeel van de overheid, niet zonder bezwaar op dat ogenblik kan worden verdergezet, geeft deze schorsing in principe geen recht op schadevergoeding voor de opdrachtnemer

De opdrachtnemer beschikt over volgende mogelijkheden:

-        De opdrachtnemer kan zich potentieel succesvol beroepen op artikel 38/9 KB uitvoering – onvoorziene omstandigheden in hoofde van de opdrachtnemer.

• De opdrachtnemer kan zich slechts op de toepassing van deze herzieningsclausule beroepen, indien hij kan aantonen dat de herziening noodzakelijk is geworden door omstandigheden die redelijkerwijze niet voorzienbaar waren bij de indiening van zijn offerte, die niet konden worden ontweken en waarvan de gevolgen niet konden worden verholpen niettegenstaande hij al het nodige daartoe heeft gedaan.
  • De opdrachtnemer moet aantonen dat corona een negatieve impact heeft bij de uitvoering van de opdracht waardoor het contractuele evenwicht is verstoord.
  • De opdrachtnemer kan een termijnsverlenging vragen. Een andere vorm van herziening of verbreking van de opdracht is slechts mogelijk indien er sprake is van een zeer belangrijk nadeel.
  • Als de opdrachtnemer zich hierop beroept zijn volgende zaken heel belangrijk:
    • De opdrachtnemer moet de omstandigheden alsook de invloed op het verloop en de prijs bondig omschrijven.
    • Dit moet schriftelijk gemeld worden binnen de 30 kalenderdagen.
    • De opdrachtnemer heeft een schadebeperkingsplicht.

Een opdrachtnemer kan niet eenzijdig beslissen tot stopzetting van de werf. Hierop moet schriftelijk gereageerd worden door ons.

Het is belangrijk om als aanbestedende overheid altijd in contact te treden met de opdrachtnemer. Dit om de goede relaties met de opdrachtnemer te blijven bewaren.